ทนายความในบ้านพูด 'สอง' มากหรือไม่? – SCOTUS จะตัดสินใจ

เมื่อที่ปรึกษาภายในบริษัทให้คำแนะนำด้านกฎหมายผสมกับคำแนะนำทางธุรกิจ บทบาททั้งสองของพวกเขาก็เปิดรับการสื่อสารที่อาจค้นพบได้ แม้ว่าอย่างน้อยที่สุดในสหรัฐอเมริกา การสื่อสารระหว่างทนายความกับลูกค้าภายในองค์กรจะได้รับอภิสิทธิ์ แต่การสื่อสารนั้นต้อง "ถูกกฎหมาย" โดยธรรมชาติ น่าเสียดายสำหรับที่ปรึกษา ศาลไม่เห็นด้วยกับสิ่งที่ก่อให้เกิดการสื่อสารทางกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อการสื่อสารมีวัตถุประสงค์ที่หลากหลาย ภายใต้สภาวะความสับสนในปัจจุบัน ความไม่แน่นอนที่ทนายความในบริษัทหลายคนมีเกี่ยวกับว่าพวกเขากำลังพูดหรือเขียนอยู่ เกินไป เป็นที่เข้าใจได้มาก ในที่สุด ศาลฎีกาก็พร้อมที่จะเพิ่มความกระจ่างให้กับสถานการณ์

ทุนล่าสุดของ certiorari ในการตัดสินใจของ Ninth Circuit ในคณะลูกขุนอีกครั้งนำเสนอโอกาสสำหรับ SCOTUS ในการให้คำแนะนำเกี่ยวกับขอบเขตของสิทธิพิเศษของทนายความ-ลูกค้าสำหรับการสื่อสาร "วัตถุประสงค์สองประการ" ซึ่งเป็นการสื่อสารที่ให้คำแนะนำทั้งทางกฎหมายและที่ไม่ใช่กฎหมาย แม้ว่า ในคณะลูกขุนอีกครั้ง ไม่เกี่ยวข้องกับทนายความในบ้าน คำถามก่อนที่ศาลจะนำไปใช้กับทนายความทุกคน แต่อาจมีความหมายโดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับผู้ที่ฝึกฝนในบ้าน: หากการสื่อสารเกี่ยวข้องกับคำแนะนำทางกฎหมายและที่ไม่ใช่กฎหมาย เมื่อใดจะได้รับการคุ้มครองโดยสิทธิพิเศษของทนายความ - ลูกค้า ? ตามที่ที่ปรึกษาในบ้านส่วนใหญ่ทราบ การสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์มักเกิดขึ้นบ่อยครั้งในแนวธุรกิจในปัจจุบัน ที่ปรึกษาของบริษัทมักจะสวมหมวกหลายใบ เข้าร่วมการสนทนาทางธุรกิจ และพึ่งพาเรื่องธุรกิจในการให้คำแนะนำทางกฎหมายที่มีข้อมูลครบถ้วน ขณะที่เรารอคำตัดสินของศาลฎีกาใน ในคณะลูกขุนอีกครั้งที่ปรึกษาในบ้านควรมีความว่องไวและตระหนักถึงขั้นตอนการป้องกันที่มีอยู่เพื่อปกป้องการสื่อสารแบบผสมของพวกเขาจากการถูกเปิดเผยภายใต้กฎหมายของสหรัฐอเมริกาและกฎหมายต่างประเทศ

ในคณะลูกขุนอีกครั้ง

เมื่อต้นเดือนนี้ ศาลฎีกาพิพากษาให้ทบทวน ในคณะลูกขุนอีกครั้ง, 23 F.4th 1088 (9 Cir. 2021) ซึ่งเกิดขึ้นจากหมายเรียกคณะลูกขุนใหญ่ที่ออกให้กับสำนักงานกฎหมายภาษีที่ไม่มีชื่อซึ่งเกี่ยวข้องกับการสอบสวนทางอาญาของ DOJ เกี่ยวกับลูกค้าของสำนักงานกฎหมาย เพื่อตอบสนองต่อหมายเรียก สำนักงานกฎหมายได้จัดทำเอกสารมากกว่า 20,000 หน้า แต่ได้ระงับเอกสารบางอย่างตามการยืนยันสิทธิ์ของทนายความ-ลูกค้า การสื่อสารที่ถูกระงับเหล่านี้เกี่ยวข้องกับการเตรียมการคืนภาษีของลูกค้าตลอดจนคำแนะนำทางกฎหมายเกี่ยวกับภาษี

ผู้ปฏิบัติงานยังคงหวังว่าคำตัดสินของศาลสูงใน ในคณะลูกขุนอีกครั้ง จะแก้ไขการแยกวงจรสามทางเกี่ยวกับศาลทดสอบที่เหมาะสมที่ควรนำไปใช้เพื่อกำหนดสิทธิพิเศษสำหรับการสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์ เช่นเดียวกับที่ที่ปรึกษาในบ้านมักเข้าร่วม การทดสอบทั้งสามนี้ถูกอ้างถึง – ค่อนข้างสับสน – เป็น (1) “ การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” นำมาใช้โดยวงจรที่สอง, ห้า, หกและเก้า; (2) “a การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” นำมาใช้โดย DC Circuit; และ (3) a “ต่อ se ทดสอบ” รับรองโดยวงจรที่เจ็ด ในทางปฏิบัติ “ การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” นำไปใช้โดยศาลพิจารณาคดีและยืนยันโดยรอบที่เก้าใน ในคณะลูกขุนอีกครั้งดำเนินการตรวจสอบเฉพาะข้อเท็จจริงเพื่อพิจารณาว่าจุดประสงค์หลักของการสื่อสารคือการแสวงหาหรือให้คำแนะนำทางกฎหมาย ดิ ในคณะลูกขุนอีกครั้ง ศาลพบว่าวัตถุประสงค์หลักของเอกสารที่ถูกระงับคือเพื่ออำนวยความสะดวกในการเตรียมการคืนภาษีของลูกค้า (ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมาย) และสั่งให้สำนักงานกฎหมายจัดทำเอกสาร

DC Circuit ได้นำรุ่นที่ครอบคลุมมากขึ้นเรียกว่า “a การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” ซึ่งมีผลทำให้การสื่อสารทนายความภายในองค์กรได้รับการคุ้มครองสิทธิ์มากขึ้น การทดสอบของ DC Circuit จะพิจารณาว่าคำแนะนำทางกฎหมายคือ หนึ่ง ของวัตถุประสงค์ที่สำคัญของการสื่อสารอเนกประสงค์โดยไม่ต้องมีคำแนะนำทางกฎหมายคือ วัตถุประสงค์ชั้นนำ ตัวอย่างเช่น ใน อีกครั้งใน Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014) เอกสารที่เกิดขึ้นจากการสอบสวนภายในที่นำโดยทนายความของบริษัท มีสิทธิ์ได้รับสิทธิพิเศษ แม้ว่าจะมีการสอบสวนตามโปรแกรมการปฏิบัติตามข้อกำหนดของบริษัทและนโยบายของบริษัทก็ตาม ภายใต้ "a การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” การสื่อสารเช่นสิ่งเหล่านี้ที่มีจุดประสงค์ทางธุรกิจที่โดดเด่นยังคงได้รับการคุ้มครองหาก a วัตถุประสงค์ที่สำคัญของการสอบสวนคือเพื่อให้ได้มาหรือให้คำแนะนำทางกฎหมาย

ของเซเว่นเซอร์กิต”ต่อ se ทดสอบ” นำมาใช้ใน สหรัฐอเมริกา ปะทะ เฟรเดอริค, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999) เป็นข้อ จำกัด ที่สุด การทดสอบนี้นำไปใช้นอกบริบทภาษียังคงเป็นคำถามเปิดในรอบที่เจ็ดหรือไม่ ภายใต้การทดสอบนี้ การสื่อสารที่มีจุดประสงค์ทั้งทางกฎหมายและที่ไม่ใช่ทางกฎหมาย แม้ว่าวัตถุประสงค์ทางกฎหมายจะมีอำนาจเหนือกว่า ต่อ se ไม่ได้รับสิทธิพิเศษ

การแยกวงจรสามทางนี้ยังคงมีอยู่เป็นเวลาหลายปีในส่วนหนึ่งเนื่องจากปัญหาด้านสิทธิพิเศษเหล่านี้มักไม่ได้รับการดำเนินคดี การทดสอบหลายครั้งก่อให้เกิดความท้าทายเฉพาะสำหรับที่ปรึกษาภายในบริษัทซึ่งบริษัทดำเนินการทั่วทั้งสหรัฐอเมริกา การสื่อสารที่อาจได้รับการคุ้มครองในรัฐหนึ่งอาจไม่ได้รับสิทธิพิเศษในอีกรัฐหนึ่ง ในคณะลูกขุนอีกครั้ง พร้อมที่จะแก้ไขความแตกแยก

โอกาสที่เป็นไปได้สำหรับการตัดสินของศาลฎีกา

ศาลฎีกาสามารถใช้หนึ่งในสามการทดสอบที่มีอยู่สำหรับสิทธิพิเศษในการสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์ หรือ - ซึ่งมักจะไม่เกิดขึ้น - สร้างการทดสอบขึ้นมาเอง ตัวอย่างเช่น ศาลอาจใช้แบบทดสอบ "เพราะ" เวอร์ชันของตัวเองและวิเคราะห์ว่าการสื่อสารเกิดขึ้นเนื่องจากความจำเป็นในการให้หรือรับคำแนะนำทางกฎหมายหรือไม่ ภายใต้สถานการณ์ทั้งหมด ความเป็นไปได้อีกประการหนึ่งคือ ศาลปฏิเสธโอกาสที่จะชี้แจงกฎหมายอภิสิทธิ์โดยทั่วไป และจำกัดการถือครองไว้ในการสื่อสารที่เกี่ยวข้องกับภาษีตามข้อเท็จจริงที่เป็นประเด็นใน ในคณะลูกขุนอีกครั้ง. ผู้ปฏิบัติงาน - โดยเฉพาะผู้ที่ทำงานภายในองค์กร - ยังคงหวังว่าเนื่องจากลักษณะกว้างของคำถามที่นำเสนอต่อศาลฎีกาและความเป็นไปได้ที่การนำการทดสอบ DC Circuit มาใช้ซึ่งนำไปใช้กับการสื่อสารของที่ปรึกษาภายในโดยผู้พิพากษาในขณะนั้น คาวาเนาใน อีกครั้ง เคลล็อกก์ บราวน์ที่ ในคณะลูกขุนอีกครั้ง การตัดสินใจจะให้ความชัดเจนที่จำเป็นมากเกี่ยวกับสิทธิพิเศษในการสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์ในอุตสาหกรรมต่างๆ

ในทางปฏิบัติ การนำ DC Circuit ของศาลฎีกามาใช้a การทดสอบวัตถุประสงค์หลัก” มีความน่าสนใจมากที่สุด การทดสอบเป็นแบบอัตนัยน้อยกว่าการทดสอบของ Ninth Circuit ซึ่งหมายความว่าช่วยให้สามารถคาดการณ์ได้มากขึ้นและง่ายขึ้นสำหรับผู้ปฏิบัติงานในการดำเนินการ การสื่อสารของที่ปรึกษามักมีวัตถุประสงค์ที่เท่าเทียมและมีอยู่ทั่วไปหลายประการ และการทดสอบตามอัตวิสัยที่น้อยกว่าจะช่วยลดต้นทุนและเวลาในการดำเนินคดีที่เกิดจากข้อพิพาทเรื่องสิทธิพิเศษ ผลของการทดสอบนี้ในทางปฏิบัติจะช่วยให้ที่ปรึกษาภายในสามารถแก้ไขปัญหาได้หลายแง่มุมโดยไม่ต้องใช้ความพยายามอย่างมีสติ และมักจะเป็นไปไม่ได้ที่จะแยกคำแนะนำทางกฎหมายออกจากคำแนะนำที่ไม่ใช่กฎหมาย ที่ปรึกษาในบ้านที่สวมหมวกหลายใบจะสามารถให้คำแนะนำอย่างครบถ้วน ซึ่งเป็นเหตุผลที่กฎหมายอเมริกันปกป้องการสื่อสารระหว่างทนายความกับลูกค้า อย่างไรก็ตาม คำวิจารณ์เกี่ยวกับการทดสอบของ DC Circuit ก็คือ แอปพลิเคชันนี้อาจอนุญาตให้บริษัทต่างๆ รวบรวมข้อมูลผ่านทนายความภายในบริษัทและป้องกันมิให้เปิดเผยได้

หากศาลใช้วงจรที่เก้าของ” การทดสอบเพื่อจุดประสงค์หลัก” สำหรับการสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์ องค์กรธุรกิจที่มีทนายความที่ทำหน้าที่สองบทบาทขึ้นไป – ที่ปรึกษา “คู่หู” – อาจสูญเสียสิทธิพิเศษเมื่อการสื่อสารทางกฎหมายของที่ปรึกษาผสมกับธุรกิจหรือคำแนะนำอื่นที่ไม่ใช่กฎหมาย ของเซเว่นเซอร์กิต”ต่อ se การทดสอบ” ไม่ทำให้เกิดความคลุมเครือ – คำแนะนำทางกฎหมายและที่ไม่ใช่กฎหมายผสมกันจะทำลายสิทธิพิเศษและอนุญาตให้มีการค้นพบ การทดสอบทั้งสองนี้มีปัญหาโดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับที่ปรึกษาของบริษัทในปัจจุบัน ซึ่งมักจะทำหน้าที่ทั้งที่ปรึกษากฎหมายและเจ้าหน้าที่การปฏิบัติตามกฎระเบียบ ตลอดจนให้คำแนะนำเกี่ยวกับการพัฒนาธุรกิจ กฎระเบียบ การจัดการความเสี่ยง และเรื่องการจ้างงาน ที่ปรึกษาอาจถูกคัดลอกในการสื่อสารเพื่อขอคำแนะนำทางธุรกิจโดยมีผลทางกฎหมาย หรือขอให้ชั่งน้ำหนักในการปฏิบัติตามข้อบังคับของบริษัทโดยเฉพาะหรือการตัดสินใจเลิกจ้างพนักงาน อย่างไรก็ตาม มีตัวเลือกเพื่อลดการสูญเสียสิทธิ์แม้ภายใต้การทดสอบที่เข้มงวดกว่านี้

ขั้นตอนเชิงรุกเพื่อลดการสูญเสียสิทธิพิเศษ

ขณะที่เรารอคำตัดสินของศาลฎีกา องค์กรธุรกิจและทนายความสามารถดำเนินการเพื่อลดความเสี่ยงในการสร้างการสื่อสารที่ค้นพบได้โดยไม่คำนึงถึงการทดสอบที่อาจนำไปใช้ วิธีแก้ปัญหาที่ปลอดภัยที่สุดแต่อาจยากที่สุดคือการให้คำปรึกษาเพื่อสร้างการสื่อสารแยกต่างหากสำหรับคำแนะนำทางกฎหมายและที่ไม่ใช่กฎหมาย ตัวอย่างเช่น หากที่ปรึกษาถูกถามคำถามเกี่ยวกับเรื่องธุรกิจที่เกี่ยวข้องกับการพิจารณาทางกฎหมาย ที่ปรึกษาสามารถสร้างชุดข้อความอีเมลหนึ่งชุดเกี่ยวกับเรื่องธุรกิจและอีกชุดหนึ่งที่กล่าวถึงคำแนะนำทางกฎหมาย ในการดำเนินการตามแนวทางนี้ คำแนะนำจะต้องหยุดชั่วคราวและพิจารณาว่าหมวกใบใดที่พวกเขาสวมก่อนที่จะให้คำตอบ

บริษัทยังอาจช่วยเหลือที่ปรึกษาโดยสั่งพนักงานและลูกค้าให้ต่อต้านการคัดลอกคำแนะนำในอีเมลที่ไม่ใช่กฎหมายและให้ปรึกษาเฉพาะคำถามทางกฎหมายเท่านั้น นอกเหนือจากความเสี่ยงของการประเมินที่ไม่ถูกต้องโดยคู่ค้าทางธุรกิจและความไร้ประสิทธิภาพที่เพิ่มขึ้นของแนวทางนี้ ความจริงก็คือคำแนะนำทางกฎหมายมักจะไม่สามารถแยกออกจากข้อกังวลทางธุรกิจได้ ภายใต้สถานการณ์เหล่านี้ การสื่อสารกับที่ปรึกษาควรมีภาษาที่สะท้อนถึงวัตถุประสงค์ทางกฎหมายหลัก ตัวอย่างเช่น คำขอควรระบุอย่างชัดเจนว่าเป็นคำขอสำหรับคำแนะนำทางกฎหมาย และคำตอบของที่ปรึกษาควรชี้แจงจุดประสงค์ เช่น "ขอขอบคุณสำหรับการแจ้งปัญหาทางกฎหมายเหล่านี้"

แนวทางเครือข่ายความปลอดภัย และแนวทางที่ไม่รับประกันว่าจะปกป้องการสื่อสาร แต่ถึงกระนั้นก็อาจทำให้ระดับต่ำลงได้ สำหรับธุรกิจต่างๆ จะต้องมีการระบุวัตถุประสงค์ทางกฎหมายในอีเมลที่เกี่ยวข้องและเอกสารของบริษัท ภาษาสามารถอ่านได้ว่า “การสื่อสารนี้มีจุดประสงค์เพื่อขอ (หรือให้) คำแนะนำทางกฎหมาย” เนื่องจากอย่างไรก็ตาม การกำหนดสิทธิ์ของทนายความ-ลูกค้าในเอกสารไม่เป็นลบ คำอธิบายวัตถุประสงค์ด้วยตัวเองจึงไม่น่าจะมีผลเหนือกว่าภายใต้การทดสอบของ Ninth Circuit สัญกรณ์ดังกล่าวยังเสี่ยงต่อการใช้มากเกินไป ซึ่งอาจทำให้การอ้างสิทธิ์ที่ถูกต้องตามกฎหมายอ่อนแอลง ในกรณีใกล้ชิดและด้วยการใช้งานอย่างเหมาะสม ภาษาเพื่อวัตถุประสงค์ทางกฎหมายสามารถช่วยตัดสินเจตนาส่วนตัวของศาลได้

ข้อควรพิจารณาเพิ่มเติมสำหรับที่ปรึกษาภายในวันนี้

คำวินิจฉัยชี้ขาดของศาลฎีกาสำหรับการสื่อสารแบบสองวัตถุประสงค์ทำให้เกิดคำถามว่าศาลระหว่างประเทศอาจใช้สิทธิพิเศษของทนายความกับลูกค้าในการสื่อสารดังกล่าวหรือไม่ เมื่อกฎหมายอภิสิทธิ์พัฒนาขึ้นในสหรัฐอเมริกา ที่ปรึกษาภายในองค์กรในปัจจุบันจะต้องอัปเดตกฎหมายอภิสิทธิ์ของประเทศต่างๆ ที่องค์กรธุรกิจของตนดำเนินการอยู่ หลายบริษัทมีสำนักงานระหว่างประเทศ หรือการดำเนินธุรกิจ หรือลูกค้าที่ให้บริการอยู่ในเขตอำนาจศาลต่างประเทศหลายแห่ง ภูมิทัศน์ธุรกิจข้ามชาตินี้ทำให้เกิดความเป็นไปได้ที่กฎหมายต่างประเทศอาจนำไปใช้กับการสื่อสารของที่ปรึกษาภายในองค์กร การประยุกต์ใช้กฎหมายอภิสิทธิ์ในต่างประเทศเพื่อการสื่อสารกับทนายความมักเป็นหัวข้อของการวิเคราะห์โดยนักวิจารณ์ ดู การจู่โจมระหว่างประเทศล่าสุดเกี่ยวกับสิทธิ์ของทนายความและลูกค้าทำให้เกิดอาการปวดหัวสำหรับทนายความของบรรษัท; ลูกค้าในการสืบสวนข้ามพรมแดน; ข้อควรพิจารณาเกี่ยวกับสิทธิพิเศษ; สิทธิพิเศษของทนายความ-ลูกค้าในการสืบสวนระหว่างประเทศ.

แม้ว่าองค์กรธุรกิจจะได้รับประโยชน์จากการใช้ที่ปรึกษาของบริษัทในหลายบทบาทและข้ามเขตอำนาจศาล แต่รางวัลไม่ได้มาโดยปราศจากความเสี่ยงที่มีนัยสำคัญ ผู้บริหารอาจสันนิษฐานว่าแม้จะมีบทบาทสองบทบาทหรือดำเนินการในหลายประเทศ การสื่อสารทั้งหมดกับที่ปรึกษาภายในจะได้รับการคุ้มครองโดยสิทธิพิเศษของทนายความ-ลูกค้า ข้อสันนิษฐานนี้ทำให้ที่ปรึกษาอยู่ในแนวหน้าเพื่อป้องกันการสร้างข้อมูลที่ค้นพบได้ วันที่โต้แย้งสำหรับ ในคณะลูกขุนอีกครั้ง ยังไม่ได้ตั้งค่า ในขณะที่ที่ปรึกษาในบ้านรอคำตัดสินของศาลในระยะนี้ อย่างไรก็ตาม ขั้นตอนการป้องกันและความเข้าใจอย่างครบถ้วนของที่ปรึกษาเกี่ยวกับธรรมชาติที่เปลี่ยนแปลงไปของกฎหมายอภิสิทธิ์จะเป็นสิ่งสำคัญยิ่งในการหลีกเลี่ยงการเปิดเผยการสื่อสารและข้อมูลทางธุรกิจที่ละเอียดอ่อนของพวกเขาให้เปิดเผย

หากต้องการอ่านเพิ่มเติมจาก โรเบิร์ต อเนลโลกรุณาเยี่ยมชม www.maglaw.com.

เอมิลี่ สมิทซึ่งเป็นผู้ร่วมงานที่บริษัท ช่วยในการจัดทำบล็อกนี้