กฎ ESG ใหม่ของ DOL 'ธรรมดา'

สองวันก่อนวันขอบคุณพระเจ้าในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2022 กระทรวงแรงงาน (“DOL”) ได้เผยแพร่สิ่งที่คาดหวังไว้มาก “ความรอบคอบและความภักดีในการเลือกแผนการลงทุนและการใช้สิทธิของผู้ถือหุ้น” ระหว่าง DOL Bulletins และ Rules สิ่งนี้แสดงถึงการเขียนคำนิยามความไว้วางใจครั้งที่สี่อีกครั้งนับตั้งแต่ปี 2008 กฎใหม่นี้กลับตรงกันข้ามกับการทดสอบ “tiebreaker” ที่มีมาอย่างยาวนานตั้งแต่ปี 1994

แม้ว่าจะไม่ใช่ "กฎ" อย่างเป็นทางการ แต่ DOL's 1994 แถลงการณ์เชิงตีความ กล่าวว่าประเด็นที่ไม่ใช่ตัวเงินจะได้รับการพิจารณาก็ต่อเมื่อการประเมินทางเศรษฐกิจอื่น ๆ ทั้งหมดเหมือนกัน กล่าวอีกนัยหนึ่ง ปัญหาที่ไม่ใช่ตัวเงินจะจำกัดเฉพาะสถานการณ์ที่ทำหน้าที่เป็นตัวแบ่ง

กฎใหม่ระบุไว้โดยเฉพาะว่า “กฎขั้นสุดท้ายแก้ไขการทดสอบ 'tiebreaker' ของกฎระเบียบปัจจุบัน ซึ่งอนุญาตให้ผู้ที่ได้รับความไว้วางใจพิจารณาผลประโยชน์หลักประกันเป็นตัวแบ่งไทเบรกในบางสถานการณ์ กฎระเบียบในปัจจุบันกำหนดข้อกำหนดว่าการลงทุนที่แข่งขันกันนั้นแยกไม่ออกจากปัจจัยทางการเงินเพียงอย่างเดียว ก่อนที่ผู้ที่ได้รับความไว้วางใจจะสามารถหันไปใช้ปัจจัยหลักประกันเพื่อทำลายความสัมพันธ์และกำหนดข้อกำหนดด้านเอกสารพิเศษเกี่ยวกับการใช้ปัจจัยดังกล่าว กฎขั้นสุดท้ายแทนที่บทบัญญัติเหล่านั้นด้วยมาตรฐานที่กำหนดให้ผู้รับความไว้วางใจต้องสรุปอย่างรอบคอบว่าการลงทุนที่แข่งขันกันหรือแนวทางการลงทุนที่แข่งขันกันนั้นให้ผลประโยชน์ทางการเงินของแผนอย่างเท่าเทียมกันในช่วงเวลาที่เหมาะสม ในกรณีเช่นนี้ ผู้รับความไว้วางใจจะไม่ถูกห้ามจากการเลือกการลงทุนหรือแนวทางการลงทุนโดยพิจารณาจากผลประโยชน์ที่เป็นหลักประกันนอกเหนือจากผลตอบแทนจากการลงทุน”

ฝ่ายบริหารของ Biden ประกาศกฎด้วยการประโคมข่าวมากมาย เจ้าหน้าที่ยังให้ความสำคัญกับความแตกต่างระหว่างกฎใหม่ล่าสุดกับกฎที่ประกาศใช้ภายใต้การบริหารของทรัมป์ ซึ่งกฎข้อหลังนี้ยังคงสอดคล้องกับ Interpretive Bulletin ในปี 1994

“กฎของวันนี้ชี้แจงว่าผู้ที่ได้รับความไว้วางใจในแผนการเกษียณอายุสามารถคำนึงถึงผลประโยชน์ทางการเงินที่อาจเกิดขึ้นจากการลงทุนในบริษัทที่มุ่งมั่นในการดำเนินการเชิงบวกต่อสิ่งแวดล้อม สังคม และธรรมาภิบาล เนื่องจากพวกเขาช่วยให้ผู้เข้าร่วมแผนได้รับประโยชน์สูงสุดจากผลประโยชน์หลังเกษียณ” มาร์ตี วอลช์ รัฐมนตรีกระทรวงแรงงานกล่าว “การลบข้อ จำกัด ของรัฐบาลก่อนหน้านี้เกี่ยวกับความไว้วางใจตามแผนจะช่วยให้คนงานของอเมริกาและครอบครัวของพวกเขาในขณะที่พวกเขาประหยัดเงินเพื่อการเกษียณอายุที่ปลอดภัย”

ผู้ช่วยเลขานุการฝ่ายรักษาความปลอดภัยผลประโยชน์พนักงาน Lisa M. Gomez เสนอการประเมินที่ตรงไปตรงมานี้ “กฎที่ประกาศในวันนี้จะทำให้เงินออมเพื่อการเกษียณอายุและเงินบำนาญของคนงานมีความยืดหยุ่นมากขึ้นโดยการขจัดอุปสรรคที่ไม่จำเป็นออกไป และยุติผลกระทบที่เยือกเย็นซึ่งสร้างขึ้นโดยฝ่ายบริหารชุดก่อนในการพิจารณาปัจจัยด้านสิ่งแวดล้อม สังคม และธรรมาภิบาลในการลงทุน การเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและปัจจัยด้านสิ่งแวดล้อม สังคม และธรรมาภิบาลสามารถเป็นประโยชน์สำหรับนักลงทุนที่วางแผนไว้ เนื่องจากพวกเขาตัดสินใจเกี่ยวกับวิธีการเติบโตอย่างดีที่สุดและปกป้องเงินออมเพื่อการเกษียณของคนงานในอเมริกา”

แม้จะมีการกลั่นแกล้งพรรคพวกนี้ ซึ่งไม่ต้องสงสัยเลยว่ามุ่งเป้าไปที่การทำให้ผู้สนับสนุนสุดโต่งของรัฐบาลปัจจุบันพอใจ แต่จดหมายของกฎดังกล่าวก็ไม่เป็นการยั่วยุน้อยกว่าที่ผู้สนับสนุนได้บอกเป็นนัย

Albert Feuer จากสำนักงานกฎหมายของ Albert Feuer ใน Forest Hills รัฐนิวยอร์ก กล่าวว่า "สิ่งที่น่าทึ่งเกี่ยวกับกฎระเบียบขั้นสุดท้ายคือสิ่งเหล่านี้ไม่มีมาตรฐาน

Marcia Wagner ผู้ก่อตั้ง The Wagner Law Group ในบอสตันกล่าวว่า "แม้ว่าจะไม่น่าแปลกใจที่ข้อบังคับ ESG ขั้นสุดท้ายจะปฏิเสธข้อบังคับ ESG ของรัฐบาล Trump และระบุชัดเจนว่าขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงและสถานการณ์ ERISA จะเหมาะสม ที่ได้รับความไว้วางใจให้คำนึงถึงปัจจัย ESG เช่น การพิจารณาสภาพอากาศ DOL ยังพยายามทำให้ชัดเจนทั้งในคำนำและข้อความของกฎระเบียบขั้นสุดท้ายว่าไม่จำเป็นต้องพิจารณาปัจจัย ESG ใด ๆ หรือพยายามยกนิ้วให้กับ ขยายขอบเขตตามภาระหน้าที่ของผู้ที่ได้รับความไว้วางใจในการพิจารณาปัจจัยดังกล่าว”

การอ่านกฎอย่างง่ายจะบอกคุณว่า DOL ดูเหมือนจะได้ขจัดสิ่งกีดขวางบนถนนที่ไว้วางใจได้ซึ่งรวมถึงการลงทุนที่เน้น ESG ในเมนูแผนการเกษียณอายุ

“DOL ระบุว่าเกณฑ์ ESG อาจได้รับการพิจารณาร่วมกับเกณฑ์อื่น ๆ แต่การพิจารณาเบื้องต้นสำหรับผู้ไว้วางใจควรดำเนินการด้วยความระมัดระวังและรอบคอบเพื่อเลือกการลงทุนที่เหมาะสมสำหรับแผน” Peter Nerone เจ้าหน้าที่ฝ่ายปฏิบัติตามกฎระเบียบของ MM Ascend Life Investor กล่าว Services, LLC ในซินซินนาติ

หากคุณตรวจสอบภาษาของกฎอย่างถี่ถ้วน สิ่งที่บางคนอาจจะส่งเสริมว่าเป็นการเปลี่ยนแปลงขั้นสุดท้ายที่พุ่งกระฉูดอาจเป็นเพียงเศษเสี้ยวของ “บางที หากคุณต้องการจริงๆ”

David Radoccia กรรมการผู้จัดการของ PensionMark ในพรอวิเดนซ์กล่าวว่า "คำที่ใช้ในที่นี้คือผู้ที่ได้รับความไว้วางใจจากแผน 'อาจ' ไม่ใช่ 'ต้อง' พิจารณาปัจจัย ESG เมื่อพิจารณาว่าควรเสนอกองทุนเป็นตัวเลือกการลงทุนภายในแผนหรือไม่"

ด้วยความเข้าใจนี้ กฎใหม่ของ DOL มีข้อเสนอเพียงพอที่จะกระตุ้นให้ผู้สนับสนุนแผนประเมินการลงทุนแผนปัจจุบันใหม่หรือไม่

Michael J. Voves ประธานกลุ่มผลประโยชน์และค่าตอบแทนและหัวหน้ากลุ่มปฏิบัติด้านค่าตอบแทนผู้บริหารที่ Dorsey & Whitney ในมินนิอาโปลิสกล่าวว่า "ตอนนี้ DOL ได้เปิดประตูสู่การสนทนาระหว่างผู้ที่ได้รับความไว้วางใจในแผน" “คำถามคือ การสนทนาควรเป็นเรื่องเกี่ยวกับการเพิ่มตัวเลือกกองทุนที่มีป้ายกำกับ ESG หรือควรเป็นเรื่องเกี่ยวกับการนำกระบวนการบริหารความเสี่ยงมาใช้โดยพิจารณาจาก ESG ในตัวเลือกทั้งหมด เวลาจะบอกเอง."

ตอนนี้ประตูสู่การสนทนาอาจเปิดอยู่ แต่กอริลลาหนัก 800 ปอนด์ยังคงอยู่ในห้อง ความรับผิดชอบของความไว้วางใจยังคงยับยั้งผู้สนับสนุนแผน

“สิ่งสำคัญคือต้องสังเกตว่าในการพิจารณาคดีขั้นสุดท้ายนี้ DOL ไม่ได้ปฏิบัติตามหลักการที่กำหนดหน้าที่ของผู้ที่ได้รับความไว้วางใจ กล่าวคือ ผลประโยชน์สูงสุดของผู้เข้าร่วมในแง่ของปัจจัยเสี่ยงและผลตอบแทนจะต้องมีความสำคัญเป็นอันดับแรกเสมอ และผู้รับความไว้วางใจจะต้องไม่อยู่ภายใต้บังคับ การลงทุนของผู้เข้าร่วมมีความเสี่ยงเพิ่มขึ้นเนื่องจากวัตถุประสงค์ที่ไม่เกี่ยวข้อง” Syed Nishat หุ้นส่วนของ Wall Street Alliance Group ในนครนิวยอร์กกล่าว “ด้วยเหตุนี้ ผู้สนับสนุนแผนอาจไม่มีการเปลี่ยนแปลงมากนักในแง่ของการเปลี่ยนแปลงการลงทุนขนาดใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งไม่ใช่ในตอนแรก หากไม่มีข้อมูลและประสบการณ์เพิ่มเติมเกี่ยวกับการลงทุน ESG ผู้สนับสนุนแผนจะรักษาประเภทการลงทุนที่มีข้อมูลแน่นกว่าและมีความเสี่ยงน้อยกว่าเพื่อรักษาผลประโยชน์สูงสุดของผู้เข้าร่วมแผน สิ่งนี้อาจเปลี่ยนแปลงได้ในอนาคต โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากการลงทุน ESG กลายเป็นกระแสหลักมากขึ้นหรือมีผลการดำเนินงานที่แข็งแกร่งขึ้นในระยะยาว”

หลังจากหลายปีแห่งกระแสความนิยมและผลตอบแทนที่ดูเหมือนจะสูง ความเคลื่อนไหวด้านการลงทุน ESG ก็พังทลายลงสู่พื้นโลกในปี 2022 เรื่องที่ซับซ้อนไม่มีคำจำกัดความที่สอดคล้องกันของความหมายของ "ESG" ประเด็นหลังนี้เกี่ยวข้องกับ ก.ล.ต.กำลังพิจารณา เสริมสร้างระเบียบการเปิดเผยข้อมูลกองทุนรวม อันที่จริง หน่วยงานกำกับดูแลของรัฐได้เริ่มตั้งคำถามอย่างจริงจังถึงความถูกต้องของการลงทุนที่อ้างว่ารวมเกณฑ์ ESG โปรดทราบว่ากฎใหม่ของ DOL เกี่ยวข้องกับแผน ERISA เท่านั้น ไม่ใช่สำหรับบัญชีรายย่อยหรือแผนการเกษียณอายุที่รัฐสนับสนุนโดย ERISA

“คำกล่าวอ้างของ ESG นั้นไม่น่าเชื่อถือ และประสิทธิภาพของกองทุนที่ส่งเสริมมาตรฐาน ESG ของพวกเขานั้นไม่ได้รับการสนับสนุน” Nerone กล่าว

คุณอาจไม่สังเกตเห็นว่า SEC กำลังทำอะไรอยู่ แต่คุณน่าจะเห็นพาดหัวข่าวเกี่ยวกับประสิทธิภาพล่าสุดของกองทุน ESG

“การลงทุน ESG เป็นหายนะตั้งแต่ปี 2021” Mark Neuman ผู้ก่อตั้ง Constrained Capital ในแอตแลนตาซึ่งเปิดตัว ESG Orphans ET กล่าว “ฟองสบู่กำลังคลี่คลาย เอสกูเอสกู
ESG ETF ของ Blackrock ขาดทุน 18% เมื่อเทียบเป็นรายปี อีเอสจีวีอีเอสจีวี
ESG ETF ของ Vanguard ลดลง 22% จากปีถึงปัจจุบัน และ ESGGอีเอสจี
ซึ่งเป็นกองทุน STOXX Global ESG ลดลง 18% เมื่อเทียบเป็นรายปี สิ่งเหล่านี้อยู่ในแนวที่แย่กว่า SPX และ Russell 2000 ทุกคนถูกต้อนให้อยู่ในหุ้นตัวเดียวกันภายใต้คำสัญญา ESG ที่ผิดพลาดและวัตถุประสงค์ที่ล้มเหลว หุ้นจำนวนมากเกินไปในกองทุนเหล่านี้มีลักษณะเหมือนกันและล้มเหลวในตัวชี้วัด ESG จำนวนมาก การระเบิดของสินทรัพย์ ESG ได้ต้อนนักลงทุนทั้งหมดไปยังหุ้นตัวเดียวกัน สิ่งเหล่านี้แออัดเกินไป พวกเขาทั้งหมดย้ายกันไปและในกรณีนี้ได้ย้ายลง นักลงทุนจำนวนมากเกินไปไม่รู้ว่าตนเองเป็นเจ้าของอะไร แต่เชื่อว่าตนเป็นเจ้าของ 'ESG'”

หากนี่ฟังดูเหมือนโอกาสคลาสแอ็คชันสุดคลาสสิคที่กำลังรอคุณอยู่ แสดงว่าคุณนำหน้าตัวเองไปหนึ่งก้าวแล้ว ความพยายามสองครั้งที่ผ่านมาในการปรับปรุงกฎความไว้วางใจโดยฝ่ายบริหารของประธานาธิบดีสองคนก่อนหน้านี้ต้องจบลงด้วยการสิ้นชีวิต ไม่ว่าจะโดยการดำเนินการของศาลหรือโดยการดำเนินการทางการเมือง ดังนั้น คำถามแรกที่ต้องถามคือกฎใหม่นี้เสี่ยงต่อความท้าทายในศาลหรือไม่

Kit Gleason รองประธาน/Sr กล่าวว่า "ผู้ที่มองหาเหตุผลที่จะท้าทายกฎในศาลไม่ต้องมองไปไกลเลย" ผู้จัดการฝ่ายความสัมพันธ์ที่ First Bank & Trust ใน Sioux Falls, South Dakota “DOL กำลังแนะนำให้ผู้มีความไว้วางใจพิจารณาการลงทุน ESG สามารถคาดการณ์ผลกระทบทางเศรษฐกิจจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศและปัจจัย ESG อื่นๆ เกี่ยวกับความเสี่ยงและผลตอบแทนในอนาคต หากผู้สนับสนุนประสบปัญหาในการบันทึกกระบวนการที่รอบคอบในการเลือกกลุ่มกองทุนเป้าหมาย เช่น เหตุใดเราจึงคิดว่าพวกเขาจะมีคุณสมบัติหรือทักษะมากกว่าในการประมาณผลกระทบทางเศรษฐกิจในระยะยาวจากการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ บรรทัดฐานทางสังคม หรือ บรรษัทภิบาล?”

จุดอ่อนของกฎอาจไม่ได้อยู่ที่ความสำเร็จหรือขาดไปในการทำนายอนาคตอย่างถูกต้อง แต่อยู่ที่ความคลุมเครือของคำจำกัดความของ “ESG” ก.ล.ต. กำลังตรวจสอบกฎการเปิดเผยข้อมูล ESG ของตนเอง จากการที่ DOL ก้าวนำหน้า SEC มีโอกาสดีที่การขาดความสอดคล้องกันระหว่าง SEC และ DOL อาจส่งผลให้เกิดความขัดแย้งระหว่างกฎของหน่วยงานกำกับดูแลทั้งสอง แดกดัน ความเสี่ยงทางกฎหมายนี้ไม่ได้แบกรับโดยหน่วยงานกำกับดูแล แต่เป็นผู้ที่ถูกควบคุม

“แทนที่จะพุ่งเป้าไปที่กฎโดยตรงในแง่ของการเสนอขาย กฎอาจถูกท้าทายในแง่ของวิธีที่บริษัทมหาชนเปิดเผยผลกระทบต่อสภาพอากาศ” Nishat กล่าว “เมื่อเร็ว ๆ นี้ ก.ล.ต. ได้ออกข้อเสนอกฎสำหรับสิ่งนั้น เนื่องจากมันจะตั้งคำถามว่าการลงทุน ESG นั้นถูกตัดสินอย่างไรและมีคุณสมบัติอย่างไรภายใต้ชื่อนั้น ตัวอย่างเช่น คดีในศาลฎีกาของสหรัฐอเมริกาเมื่อเร็วๆ นี้ เวสต์เวอร์จิเนียกับสำนักงานคุ้มครองสิ่งแวดล้อม (EPA) ตัดสินขัดแย้งกับ EPA ในแง่ของหน่วยงานที่มีความสามารถในการควบคุมการปล่อยมลพิษจากโรงไฟฟ้าที่มีอยู่แล้วเนื่องจากข้อกำหนดรุ่น แน่นอนว่าสิ่งนี้มีนัยเกี่ยวกับอำนาจของ EPA ในการกำกับดูแลในอนาคต เช่นเดียวกับการตั้งคำถามเกี่ยวกับอำนาจของหน่วยงานภาครัฐในการกำกับดูแลในพื้นที่ที่หลากหลาย เช่น อุตสาหกรรมเทคโนโลยีและอินเทอร์เน็ต สิ่งนี้มีผลกระทบต่อข้อเสนอ ESG เนื่องจากหากไม่มีคำจำกัดความและข้อบังคับที่เป็นมาตรฐานที่ใช้กับอุตสาหกรรมต่างๆ การตัดสินใจเกี่ยวกับการลงทุนเหล่านี้และการนำไปใช้กับบัญชีนักลงทุนจะเป็นสิ่งที่ท้าทายสำหรับการปฏิบัติตาม”

น่าเสียดายที่มันชัดเจนโดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อพิจารณาจากคำแถลงต่อสาธารณะที่นำเสนอโดยเจ้าหน้าที่ DOL กฎใหม่นี้ถูกปกคลุมด้วยอารมณ์หวือหวาทางการเมือง สิ่งนี้ชี้ให้เห็นว่าเราอาจไม่เห็นจุดสิ้นสุดของกฎความไว้วางใจ "ใหม่"

“ในขณะที่กฎ ESG ใหม่ของ DOL ควรเปิดประตูสำหรับการเพิ่มการลงทุนที่เกี่ยวข้องกับ ESG ลงในเมนูการลงทุนแผนเกษียณอายุจำนวนมาก ผู้มีความไว้วางใจอาจเพิ่มกองทุนประเภทนี้ได้ก็ต่อเมื่อพวกเขามั่นใจว่ากฎจะไม่เปลี่ยนแปลงจากการบริหารหนึ่งไปสู่การบริหารถัดไป ” เจฟฟ์ คูนส์ หัวหน้าเจ้าหน้าที่ความเสี่ยงสำหรับที่ปรึกษาความน่าจะเป็นสูงในพิตต์สฟอร์ด นิวยอร์กกล่าว “การลงทุนเพื่อการเกษียณอายุและการตัดสินใจที่ไว้วางใจควรอยู่เหนือวงจรการเลือกตั้งประธานาธิบดี 4 ถึง 8 ปี ดังนั้นกฎของ DOL เกี่ยวกับการใช้ปัจจัย ESG จะต้องแสดงให้เห็นถึงความมั่นคงก่อนที่เราจะเห็นการยอมรับอย่างกว้างขวางของการลงทุนดังกล่าวใน วางแผนเมนู”

ผู้ที่ใกล้เคียงกับตำแหน่งที่ตั้งกฎเหล่านี้มากที่สุดอาจมีที่นั่งที่ดีที่สุดในบ้านเมื่อต้องพิจารณาความคงทนของกฎใหม่นี้

“สำหรับผู้สนับสนุนแผนหลายๆ ราย การเขียนกฎใหม่อีกข้อหนึ่งเป็นเพียงการเสริมสร้างการเมืองของพรรคพวกที่อยู่รอบๆ ESG เท่านั้น” Christopher Jarmush รองประธาน Area Sr. ผู้อำนวยการฝ่าย Defined Contribution ของ Gallagher Fiduciary Advisors, LLC ในกรุงวอชิงตัน ดี.ซี. กล่าว “หากจะถือว่านี่เป็นวาระสุดท้ายของ DOL คำพูดสุดท้ายเกี่ยวกับเรื่องนี้ถือเป็นความคิดที่ไร้เดียงสาอย่างไร้เหตุผล”